北大法律評論（第6卷·第2輯）

　　本輯主題研討：死刑問題。自貝卡里亞以降，死刑存廢的論爭一直是各種社會心理與價值判斷之間激烈交鋒的場所。而當死刑存廢問題在一個國家成為矛盾的焦點時，幾乎必定是這個國家的制度與社會觀念同人權保障等新興訴求在新舊交疊之際產(chǎn)生了沖突。21世紀初葉的中國，正是處在了這樣一個關節(jié)點上。于是一些與死刑相關的刑事案件受到社會輿論的空前關注，決策者應對公眾輿論挑戰(zhàn)的過程，也許就醞釀著即將到來的巨大變革。這正是我們將站在這個領域最前沿的學者的聲音作為本輯主題研討內(nèi)容的原因。作為一個不僅僅限于智識領域的社會問題，死刑問題的根本解決取決于學者、民眾與決策者在法律、道德、社會情感以及政治生活等領域里的多重博弈，最后達致一個結構復雜的均衡狀態(tài)。本輯收錄的死刑專輯五篇文章揭示出研究這個復雜結構所可能展開的更為豐富和多元化的思路。 陳興良《關于死刑的通信》以書信體的形式展現(xiàn)了專業(yè)學者與一個普通公民在死刑問題上的對話與交流。人道與寬容是這篇文章的基調(diào)。作者認為死刑的真正廢除有賴于政治家的決策，而后者則常常掣肘于民意，因此需要通過宣揚和培育社會寬容來淡化乃至祛除一般民眾的復仇心理。該文的有趣之處。不僅在于書信體的寫作方式本身，更在于這一次并非是將學者理想賦予虛擬的波斯人，而是來源于一位中國公民的真實來信。這就使得作者的闡述具有了堅實的附著，也成為知識分子在專業(yè)話題上參與和影響公眾輿論的一次個人實踐。陳興良的另一篇文章《受雇傭為他人運輸毒品犯罪的死刑裁量研究》雖然同樣源起于一封死囚的來信，但是更具體地著眼于兩個具體案例，通過分析裁判理由，對于受雇為他人運輸毒品犯罪的死刑適用提煉出相應的裁判規(guī)則。不是單獨研究規(guī)范或案件，而是從法院公開的司法判決書出發(fā)，對所涉及到的相應罪名進行“判例刑法學”研究，是作者近年來值得關注的學術動向，也是我們收錄這篇文章的原因之一。此外，文中由毒品案件的死刑適用延伸到死刑復核權上收至最高人民法院的論證，在當下極具現(xiàn)實意義。 梁根林的《中國死刑控制論綱》立足于當下具體國情和犯罪態(tài)勢的現(xiàn)實制約，從十個方面就我國死刑控制的路徑選擇和制度建構進行了系統(tǒng)的設計。盡管主題和結構使得文章以一種宏大敘事的面目出現(xiàn)，但是作者在把握宏大藍圖的思路與細致的技術論證之間張力上的深厚學術素養(yǎng)，使得該文的內(nèi)容堅實有力。論文中隨處可見作者在具體制度設計上的良苦用心：在縮小死刑適用范圍方面，提出“規(guī)限、轉讓、廢止”死刑罪名的三種解決途徑；制定具有操作性的死刑案件量刑指南；以及對刑罰結構與刑罰環(huán)境趨輕的深入分析等等。 周光權的《死刑的司法限制》的視角切近更為具體的微觀層面，以司法實踐中適用死刑幾率最大的犯罪為研究對象，尋求限制死刑適用的具體司法措施。目前死刑適用率最高的犯罪當屬故意殺人罪、搶劫罪和故意傷害罪，其是否適用死刑，很大程度上取決于有無傷亡結果的出現(xiàn)。文章以此為切入點，就限制相應犯罪的死刑司法適用問題加以分析，批駁了實務中一旦有被害人死亡，就需要有人“償命”的習慣性思維和做法，展示出一種在現(xiàn)行刑法規(guī)定趨重的條件下限縮死刑適用可能性的務實態(tài)度。 汪明亮的《死刑量刑法理學模式與社會學模式》提出兩種死刑量刑模式：一種是所謂的法理學模式，系指嚴格依照刑法條文規(guī)定，對已有的可能判處死刑的犯罪事實加以判定，并據(jù)此作出死刑裁量的過程；二是死刑裁量的社會學模式，系指在刑法條文規(guī)定之外的可能判處死刑案件的社會結構對刑罰裁量產(chǎn)生影響的過程。文章指出，死刑量刑之社會學模式是導致“同罪異罰”、量刑不平等的原因，進而提出避免該社會學模式發(fā)生作用的具體途徑。盡管對于死刑問題中所蘊含的社會因素能否予以簡單的價值判斷以及作者的社會學分析模式是否規(guī)范，可能見仁見智，但是在過往以哲學探討為主的死刑存廢問題研究之外，拓展出新的視角和研究路徑，作者的探索和努力是值得嘉許的。 除了死刑專題的討論，本輯還收錄了一篇犯罪學論文：劉廣三和單天水的《犯罪是一種評價》。該文鮮明地提出“犯罪是一種評價”的命題，從國家、社會以及犯罪學學者三種評價主體的角度展開，分別對各個主體內(nèi)容的評價共性和個性予以評述。該文的視野寬闊，思路清晰，一定程度上推進了我國犯罪學理論在價值論方面的研究進程。孫斯坦的名字在中國學界已經(jīng)不陌生了，他和另外兩位作者合作的《法和經(jīng)濟學的行為學方法》是其編輯的同名著作的導論部分。該文應用行為經(jīng)濟學的相關原理對傳統(tǒng)法律經(jīng)濟學的基本假設提出了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，并試圖建立一種新的法律經(jīng)濟學研究進路，是行為主義法律經(jīng)濟學的綱領性論文，也是西方法律經(jīng)濟學的最新發(fā)展。該文同時暗示，法律經(jīng)濟學流派眾多，方法并非一成不變，在中國學界剛剛引入法律經(jīng)濟學研究的今天，擴展思路、關注理論發(fā)展的前沿動向也許是有必要的。 本輯刊載的幾篇思想史和制度史研究的文章，都從某種歷史的演進中發(fā)現(xiàn)了以往研究忽視的問題，并在此基礎上進行了推進。高全喜的《論憲法政治》是作者一個寫作計劃中的先導部分，通過對西方思想史的梳理，試圖找到一條有別于日常政治的憲法政治的理論路徑。作者特別對比分析了施米特與阿克曼德憲法政治思想，認為兩者之間存在著某種異曲同工之妙。當然，梳理思想史并非最終目的，作者的旨趣在于中國的憲法問題，希望借由這種思想為我們提供一種可資借鑒的新視角。 張千帆的《從管制到自由》考察了英美國家處理流浪乞討問題的歷史經(jīng)驗以及遷徙權的憲法保障在美國的歷史演進，得出結論：遷徙權是市場經(jīng)濟和人權意識發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。在法制統(tǒng)一的國家里，它是公民權的題中應有之意，應當受到憲法保障。遷徙自由的憲法保障不僅對于市場經(jīng)濟的發(fā)展是必要的，而且也是國家統(tǒng)一和公民平等的重要體現(xiàn)。顯然，中國問題也是作者思考的立足點所在。 勞東燕的《自由的危機：德國“法治國”的內(nèi)在機理與運作邏輯》一文則通過梳理德國“法治國”概念的流變，發(fā)現(xiàn)“法治國”代表者國家結構中將個人主義與國家目的相統(tǒng)合的一種努力，它所固有的注定導致自我毀滅的內(nèi)在緊張在于：其目標是要促進具體的個人自由和解放，但這種目標卻試圖借助于抽象的不受限制的國家權力，依靠國家的立法性控制和個人的完全服從來實現(xiàn)。作者還對“法治國”與普通法法治進行了比較，認為兩者差異的重要根源之一在于雙方為經(jīng)營自由的事業(yè)所憑借的制度技術，即“法治國”的體系性建構方式與 普通法法治中實踐導向的技藝理性。 在上述歷史研究之外，趙西巨的《歐盟法中的司法審查制度：對（歐共體條約）第230條的釋讀》是具體制度研究方面的優(yōu)秀之作。文章評述了在歐盟司法審查體制中處于核心地位的基于《歐共體條約》第230條的無效行為之訴，著重梳理了歐盟法院司法審查權限的范圍，自然人和法人作為非特權申請者在涉及較為廣泛公共利益的無效申請之訴中所面臨的障礙與困境以及法院司法審查的依據(jù)。作者對歐盟法有過專門的深入研究，筆觸與視角精準細膩，為我們準確理解歐洲司法審查制度的機理提供了有價值的參考。本輯收錄了三篇民法和程序法方面的論文。霍海紅的《證明責任：一個功能的視角》是程序法方面不可多得之作。文章對證明責任的功能進行了系統(tǒng)的梳理和界定，試圖將人們從舉證責任作為提供證據(jù)責任這一狹窄的視點中帶出，從除了裁判功能以外的效益功能、批判功能、規(guī)則功能以及立法技術功能的角度，全面且深入地考察了證明責任在理念和制度上的價值。該文一個突出的特色在于主張并充分論證了證明責任的實體規(guī)范屬性，認為其預置于實體法中而主要通過訴訟程序得以實現(xiàn)，而證明責任同實體規(guī)范的關系在于，證明責任的分配使得實體規(guī)范的目標在法律技術上能夠得以實現(xiàn)。 丁春艷的《論私法中的優(yōu)先購買權》對優(yōu)先購買權作了總論性的梳理和分析。文章的梳理工作非常充分，其分析不僅建立在法律基礎之上，而且將司法解釋、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件考慮在內(nèi)，使得論證在十分堅實的基礎上展開。該文最突出的特點在于其邏輯上的細密和周延，充分考慮了各種可能的情形并給出有說服力的解決方案，作者扎實的理論功底和素養(yǎng)可見一斑。許德風的《論合同法上信賴利益的概念及對成本費用的損害賠償》在分析 了期待利益存在的缺陷之后，討論了信賴利益制度。由于信賴利益也存在諸多缺陷，促使作者試圖探索一種新的解決方法。文章指出，信賴利益與期待利益的核心是凈利潤、成本與費用的支出兩個要素，并在此基礎上建立了自己的關于成本費用損害賠償?shù)睦碚摗Ｔ撐闹饕呢暙I在于其對傳統(tǒng)概念的努力超越，在一種新的解決問題思路的背后蘊涵著作者另辟蹊徑的勇氣和智慧。此外，該文提供了一個很好的比較法背景，對我國的立法及司法實踐均有參考價值。 本輯惟一一篇評論是趙曉力的《要命的地方：（秋菊打官司）再解讀》。與以往解說該影片的風格和內(nèi)容不同，他把電影文本分為5個主題，通過對文本全面細致的闡釋，試圖揭示出臺詞對話中隱含著的易為觀眾所忽略的“微言大義”?！肚锞沾蚬偎尽凡粌H僅是“法律多元”的問題，也不僅僅是“送法下鄉(xiāng)”的問題，它更多表達了對中國鄉(xiāng)土社會中一種原始的生命力觀念的贊頌?，F(xiàn)代的國家法律可以不承認這種生命的本能，但卻不能忽視它的力量。同樣，我們可以不贊成秋菊，但一定要先理解她的訴求。 北大講壇收錄了著名公司法學者約翰·H．法勒（JohnH．Farrar）2004年在北京大學法學院進行的演講《尋求比較公司治理恰當?shù)睦碚撘暯桥c方法論》。法勒從社會科學層面為比較公司治理研究與比較法之間的關系這個根本性難題的解決，提供了更為開放的視野。法勒指出，比較法因過于狹隘和混亂而無法為處于復雜變革時期下的比較公司治理提供一個恰當?shù)姆椒ㄕ撋系倪M路，因此有必要超越法律考察自治規(guī)則和慣例。值得注意的是，法勒通過對路徑依賴和全球化現(xiàn)象的分析，得出全球性的合同概念和自治規(guī)則網(wǎng)絡可能比公司和民族國家更為重要的結論。比較公司治理的方法論是這個領域研究中最富哲學性和開放性的部分，法勒不僅提供了新的視角，還為反思和領悟比較公司治理學術中的歷史偏見及現(xiàn)實發(fā)展提供了一條新的進路。

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